申请人：建宁县***房地产开发有限公司。

　　法定代表人：张***。

　　委托代理人：陈**。

　　被申请人：建宁县市场监督管理局，住所地：建宁县濉溪镇民主街38号，统一社会信用代码：11350430337655635A。

　　法定代表人：余道勇，职务：局长。

　　委托代理人：林**，建宁县市场监督管理局工作人员。

　　申请人建宁县***房地产开发有限公司不服被申请人建宁县市场监督管理局作出的建市监处罚〔2023〕*号行政处罚决定书，向本机关提出行政复议申请，本机关于2023年10月7日收到申请材料后依法予以受理。现已审理终结。

　　申请人请求：撤销被申请人作出的建市监处罚〔2023〕*号行政处罚决定书。

　　申请人称：

　　一、被申请人行政处罚决定书认定事实错误。申请人充分维护购房人的知情同意权及选择权，不存在有引人误解的商业宣传，不存在隐瞒购房人的情况，更不存在有对购房人认知预期造成误导的情形。

　　1、首先，申请人在涉案项目销售中心现场依法依规公示了商品房买卖合同、签约特别提示、户型情况说明等，购房人签约前可以随时翻阅，且购房人在购房时均已在以上合同文件签字捺印。可见，购房人在申请人处享有充分的知情同意权及选择权，明确知悉合同交易房屋的具体情况。选择购买该等房屋，系双方真实意思的表示，自行改造系购房人自甘冒险的行为，不存在误导、隐瞒情况，相关合同合法有效。2、其次，复式楼在整个项目来说，属于比较特殊的产品，购房人本身选购商品房的喜好各不相同，被申请人认为购房人选购下叠商品房的主要原因是基于某些不真实的认知预期，该认为完全没有依据。从涉案房屋买卖合同签约及实际交付情况可知，并不存在超合同约定之外的情况影响购房人交付使用房屋，更不存在有对购房人认知预期造成误导的情形。3、最后，被申请人介入调查时，17号楼105室的地下室已被拆除，被申请人依据建宁县“两违”办与城管对申请人17号楼105室地下室拆除，认定申请人存在自然资源违法行为，进而认定申请人存在有引人误导的商业宣传，属于事实认定错误。违法改造并不等于虚假宣传。

　　二、被申请人行政处罚决定书中认定事实的证据不足，依法应当撤销该行政处罚决定。

　　1、首先，被申请人处罚决定书中“对部分购房人制作调查笔录”表述不实，该组证据存在多份笔录系购房人亲属的调查笔录，且该16份投诉件系在建宁县自然资源局在业主房屋门口张贴《责令停止自然资源违法行为通知书》之后，在挑头业主撺掇下联合、同步投诉的，大部分为非业主投诉，系投诉人为达不当目的夸大申请人责任的行为，该行为本身存在不当目的，不能作为证据使用。故该等笔录不能作为证明申请人存在“隐瞒”“误导”业主购房的证据。另，被申请人接案时，17号楼105室的地下室已被拆除，被申请人行政处罚决定书中的第9组证据，光盘中的视频资料不属于原始资料，亦无证据证明该组证据系案涉项目相关的视频资料，不能作为定案证据使用。2、其次，被申请人将建宁县自然资源局在业主房屋门口张贴《责令停止自然资源违法行为通知书》，作为认定本案事实的证据，但该通知书系自然资源局行政处罚程序的一个环节，并不是行政处罚程序的终结，行政相对人尚有救济途径。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第四十六条的规定，在行政处罚决定须以其他行政决定为依据，而其他行政决定尚未作出的，属于中止案件调查的情形，需待该中止调查原因消除后恢复案件调查。但被申请人并未依法中止调查。系事实不清，证据不足。

　　三、被申请人行政处罚决定适用的法律错误。

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》立法目的是“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”，本法对不正当竞争行为的认定原则为：经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。申请人并无不正当竞争行为，且销售过程中亦充分保障购房人的知情同意权和自主选择权，不存在任何欺骗、误导购房人的情形，无任何事实和证据证明申请人违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》。

　　综上，被申请人对申请人作出的建市监处罚〔2023〕*号行政处罚决定书认定事实错误，适用法律错误，案件事实不清，证据不足，现向建宁县人民政府提出复议申请，恳请撤销被申请人作出的上述行政处罚决定书，以维护申请人的合法权益不受侵犯。

　　被申请人称：

　　一、答复人作出的建市监处罚〔2023〕*号行政处罚认定事实清楚、证据确凿。

　　2023年5月12日，我局接投诉举报称建宁县***房地产开发有限公司在商品房销售过程中涉嫌虚假宣传一事。经调查：当事人共开发6幢（楼栋号为17—22号）复式楼，有叠墅的一楼商品房共34套，至案发时以人民币9999元至14776元每平方米不等的价格销售了32套。当事人在多层住宅下叠中，设置了一套17号楼105室作为公开展示的精装样板房，装修时间为2020年12月至2021年1月30日，样板房的结构分成四层（含地下室两层），一楼为客厅、厨房、餐厅等；二楼为卧室；地下室分隔为两层，负一层为会客室、茶室、书房，并有开一个门可以通向临河户外花园；负二层为多功能室（家庭影院、酒窖、棋牌室等）。经查，当事人通过购房者参观体验样板房等方式向购房者进行宣传。据我局执法人员对部分购房者的调查，购房者是基于对样板房的参观体验及宣传图册、视频资料的了解，是其购买叠墅的主要原因根据我局执法人员到建宁县自然资源局的调查，证实了当事人报送的设计方案地下室只能作为车库使用，不得擅自改变使用功能。

　　2023年4月21日至24日，我县“两违”办与建宁县城市管理局开展联合执法，对当事人的叠墅样板房的地下两层依法进行强制拆除，另在每户叠墅购房者门口由建宁县自然资源局张贴了《责令停止自然资源违法行为通知书》，证实了当事人擅自改造下叠地下室功能属于自然资源违法行为（违章建筑）。

　　上述事实，主要有以下证据证明：

　　1. 提取投诉举报件16份，证明案件来源情况；

　　2. 当事人营业执照复印件1份 ，证明当事人主体资格；                                   

　　3. 法定代表人身份证复印件1份 ，证明法定代表人的身份信息；

　　4. 对当事人法定代表人制作询问笔录1份，证明当事人对地下室进行改造的违法事实；                                    

　　5 .建宁县自然资源局提供的设计方案图纸复印件1份，证明当事人报建地下室的功能；

　　6. 建宁县两违办提供的情况说明1份、拆除照片6张，证明当事人的下叠样板房地下室属于违章建筑；

　　7. 拍摄购房者门口张贴的《责令停止自然资源违法通知书》2份，证明受碧桂园样板房诱导擅自改造地下室的行为属于违法行为；

　　8. 对部分购房者制作调查笔录7份及相关材料，证明当事人通过宣传诱导购房者进行商品房交易的情况；

　　9. 刻录光盘1张，证明当事人精装样板房对购房者展示的基本情况。

　　二、答复人作出的建市监处罚〔2023〕*号行政处罚内容合法且适用依据正确。

　　（一）当事人在商品房的交易过程中，通过精装样板房展示等方式向意向购房者进行宣传、推销，其目的是为了让意向购房者全面地了解购买房屋最终的完整情况，同时根据我局对部分购房者的调查，购房者是基于样板房及相关宣传图册、视频资料得到对叠墅的认知预期，是其选购叠墅商品房的主要原因。当事人未经相关部门批准，擅自改变叠墅地下室的功能、用途，对购房者隐瞒了该商品房违规改造的法律风险事实，且对购房者的认知预期造成误导，对消费者的购房意愿和消费选择产生了实质影响。当事人的行为涉嫌违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，属于经营者对其商品功能、性能、销售状况等作虚假或者引人误解的商业宣传的行为。

　　（二）根据福建省市场监督管理系统《中华人民共和国反不正当竞争法》行政处罚裁量基准：从轻情节处20万元以上44万元以下罚款；一般情节处44万元以上76万元以下罚款；从重情节处76万元以上100万元以下罚款；情节特别严重的处100万元以上200万元以下罚款，可以吊销营业执照。

　　（三）鉴于当事人的违法行为造成购房者反映强烈、购房者投诉较多、涉及纠纷的商品房数量较多、违法金额较大、社会影响较大，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，故对当事人作出如下处罚：1.责令立即停止违法行为；2.罚款人民币50万元。   

　　三、申请人提出的复议请求没有依据。

　　（一）关于申请人认为“被申请人行政处罚决定书认定事实错误”的问题。1、申请人提出在涉案项目销售中心现场依法依规公示了商品房买卖合同、签约特别提示、户型情况说明，认为不存在误导隐瞒情况。答复人认为申请人在涉案项目销售中心现场公示的商品房买卖合同、签约特别提示、户型情况等并没有将地下室违规改造事实和违规改造的风险告知意向购房者。反而申请人在商品房的交易过程中，通过17号楼105室作为公开展示的精装样板房，向意向购房者进行宣传、推销，同时宣传过程中隐瞒了该商品房违规改造的法律风险事实，从而让购房者产生误导。2、申请人认为不存在对购房者认知预期造成误导的情况。答复人根据对部分购房者调查，购房者是基于17号楼105室的精装样板房及相关宣传图册、视频资料得到对下叠的认知预期，是其选购下叠商品房的主要原因。申请人未经相关部门批准，擅自改变下叠地下室的功能、用途，并向买受人等特定群体隐瞒了该商品房违规改造的法律风险事实，对消费者的购房意愿和消费选择产生了实质影响。进而对购房者的认知预期造成误导。3、申请人认为违法改造不等于虚假宣传行为问题。答复人认为正是由于申请人未经相关部门批准，擅自改变下叠地下室的功能、用途，并通过17号楼105室精装样板房展示的方式向意向购房者进行宣传、推销，并向买受人等特定群体隐瞒了该商品房违规改造的法律风险事实，才导致虚假宣传。

　　（二）关于申请人认为“被申请人行政处罚决定书认定事实的证据不足”的问题。1、关于申请人提出证据问题。非法证据不得作为证据使用，判断非法证据的基本标准有两个：一是严重违反法律禁止性规定取得的证据：二是以严重侵害他人合法权益的方法取得的证据。具体到本案的调查笔录，虽然有部分是购房者亲属所做，然其提供了结婚证、身份证、户口本、购房合同等，亦可证明，且法律并没有规定亲属不能做调查笔录，不存在不能当做证据使用的法定情形。对光盘中的视频资料问题，虽然作为精装样板房17号楼*地下室已经拆除，然光盘中的视频资料却是购房者在商品房交易时候现场拍摄，亦可以作为定案证据使用。2、关于申请人提出中止调查问题。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第四十六条第一款第一项规定，只有行政处罚决定须以相关案件的裁判结果或者其他行政决定为依据，而相关案件尚未审结或者其他行政决定尚未作出的，才需要中止案件调查。然而我局处罚的法律依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款，处罚的事实依据是当事人在商品房销售过程中虚假宣传行为，自然资源局处罚的事实依据是申请人违规改造的事实。我局处罚和自然资源局的处罚针对的是申请人两个不同的违法行为。故我局行政处罚决定不需要自然资源局为依据，也就不存在案件中止调查的问题。

　　（三）关于申请人认为“被申请人行政处罚决定适用的法律错误”的问题。答复人认为申请人在商品房销售过程中通过向意向购房者等特定人群展示17号楼105室的精装样板房，同时售房时隐瞒了该商品房违规改造的法律风险事实，申请人的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，属于经营者对其商品功能、性能、销售状况等作虚假或者引人误解的商业宣传的行为。因此答复人适用法律正确。

　　综上，答复人做出的建市监处罚﹝2023﹞44号行政处罚事实清楚、证据确凿且关联合法、适用法律正确、程序合法，请求县人民政府依法予以维持。

　　经审查查明，2023年5月，建宁县市场监督管理局接到群众关于建宁县***房地产开发有限公司在商品房销售过程中涉嫌虚假宣传的举报。建宁县市场监督管理局于2023年5月12日对建宁县***房地产开发有限公司涉嫌虚假宣传案进行立案调查。经调查查明，建宁县***房地产开发有限公司共开发6幢复式楼（叠墅），其中下叠商品房共34套，至案发时以人民币9999元至14776元每平方米不等的价格销售了32套。建宁县***房地产开发有限公司在下叠商品房中设置了一套17号楼105室作为公开展示的精装样板房，装修时间为2020年12月至2021年1月30日，样板房的结构分成四层（含地下室两层），一楼为客厅、厨房、餐厅等；二楼为卧室；地下室分隔为两层，负一层为会客室、茶室、书房，并有开一个门可以通向临河户外花园；负二层为多功能室（家庭影院、酒窖、棋牌室等）。经查，建宁县***房地产开发有限公司通过带领购房者参观体验样板房、发放商品房宣传图册、推送样板房视频资料等方式向购房者进行宣传销售。购房者对样板房的参观体验及商品房宣传图册、视频资料的了解是其购买下叠商品房的主要原因。另查明，建宁县***房地产开发有限公司报送的设计方案地下室只能作为车库使用。2023年4月21日至24日，建宁县“两违”办与县城市管理局开展联合执法，对建宁县***房地产开发有限公司的下叠样板房的地下两层依法进行强制拆除，另在每户叠墅购房者门口由建宁县自然资源局张贴了《责令停止自然资源违法行为通知书》，禁止将地下车库改造成叠墅地下室。

　　2023年7月26日，建宁县市场监督管理局给建宁县***房地产开发有限公司送达了《行政处罚听证告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知其享有陈述、申辩和申请听证的权利。2023年7月28日，建宁县***房地产开发有限公司向建宁县市场监督管理局提交了听证申请书。2023年8月18日，建宁县市场监督管理局组织召开了该案听证会。经集体讨论，2023年9月23日建宁县市场监督管理局作出了建市监处罚〔2023〕*号《行政处罚决定书》，决定对建宁县***房地产开发有限公司作出如下处罚：1、责令立即停止违法行为；2、罚款人民币50万元。上述事实主要有以下证据证明：投诉举报件、《案件来源登记表》、《立案审批表》、调查笔录、询问笔录、《营业执照》、《设计方案图纸》、《停止自然资源违法行为通知书》、建宁县两违办提供的《情况说明》及强拆图片、视频资料光盘、商品房宣传图册、《法制审核表》、《行政处罚听证告知书》、《听证报告》、《行政处罚决定书》等。    

　　本机关认为：

　　一、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条的规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”，被申请人建宁县市场监督管理局作为县级地方市场监督管理部门，是适格的行政执法主体，具有行政处罚权。

　　二、本案的争议焦点有以下两个方面：一是建市监处罚〔2023〕*号行政处罚决定书认定事实是否清楚、证据是否充分；二是建市监处罚〔2023〕*号行政处罚决定书适用法律是否正确。

　　针对争议焦点一，本机关认为，申请人建宁县***房地产开发有限公司在营销过程中，明知其开发的复式楼（叠墅）的地下室只能作为车库使用，仍然设置了一套17号楼105室作为公开展示的精装样板房。该样板房经过改造后装修成四层，一楼为客厅、厨房、餐厅等；二楼为卧室；地下车库改造成负一层、负二层，负一层为会客室、茶室、书房，负二层为家庭影院、酒窖、棋牌室。申请人在商品房交易过程中，通过带领购房者参观体验样板房、发放商品房宣传图册、推送样板房视频资料等方式，向购房者宣传销售商品房。根据被申请人调查，申请人发放的商品房宣传图册及购房者对样板房的体验感受，是购房者选择购买下叠商品房的主要原因。本案中，申请人未经相关部门批准，擅自改变下叠商品房地下车库的功能、用途，并向购买人等特定群体隐瞒了该商品房违规改造的法律风险，对购房者的认知预期造成误导，对消费者的购房意愿和消费选择产生了实质影响，属于经营者对其商品功能、性能作虚假或者引人误解的商业宣传的行为。被申请人提供的《投诉举报件》、《调查笔录》、《商品房宣传图册》、视频资料、建宁县“两违”办提供的情况说明及样板房强拆照片、《责令停止自然资源违法行为通知书》、《设计方案图纸》等证据材料能够相互印证，已形成完整的证据链，能够证明申请人在其经营过程中存在向消费者做虚假或引人误解的商业宣传行为。被申请人作出的行政处罚认定事实清楚、证据确实充分。

　　针对争议焦点二，本机关认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”，本案中，申请人明知地下室报送审批的设计方案只能作为车库使用，为了营销需要，仍然将17号楼105室的地下车库改造成下叠商品房的负一、负二层，并作为精装样板房向购房者展示。申请人的工作人员还通过发放宣传图册、推送样板房视频资料等方式进行装修效果宣传，对购房者的认知预期造成误导，对消费者的购房选择产生了实质影响，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定。被申请人根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条及福建省市场监督管理系统《中华人民共和国反不正当竞争法》行政处罚裁量基准的相关规定，对申请人进行行政处罚，适用法律正确，处罚适当。

　　综上所述，本案被申请人作出涉案行政处罚行为，主体适格，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

　　维持被申请人建宁县市场监督管理局于2023年9月20日作出的建市监处罚〔2023〕*号《行政处罚决定书》。

　　如对本决定不服，可以自接到本决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

　　建宁县人民政府

　　2023年11月21日

　　（行政复议机关印章或行政复议专用章）